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朱广新:民法典编纂:民事部门法典的统一再法典化
管理员 发布时间:2019-03-17 00:59  点击:232

  摘要:法典化、解法典化与再法典化高度概括了19世纪以来大陆法系许多国家或地区的民法进化状况。我国近四十年的民事立法,显现了一种较为独特的法典化、解法典化、再法典化交错发生、交互作用的螺旋式发展、进化轨迹。为适应改革开放的阶段性、渐进式发展的需求,我国民事立法秉执经济实用主义思想,采纳了以民事部门法法典化为先导逐步实现民法法典化的立法方法。为应对改革开放新阶段出现的新情况、新问题,司法解释成为民法发展、进化中最为活跃的规则创制机制。我国当下正加紧推进的民法典编纂实质上是一次民事部门法典的统一再法典化、现代化。如何贯彻执行新立法政策并系统体现新的价值观念,是民法典编纂无法回避的立法难题。

   关键词:法典化;解法典化;再法典化;民事部门法典;司法解释;

   

   自19世纪以来的两个多世纪里,世界上许多成文法国家或地区的民事立法,大多数发生法典化、解法典化、再法典化等三种立法现象。改革开放四十年来,我国民事立法遵循“成熟一个、制定一个”的立法政策,依随经济社会转型的阶段性发展,走出了一条独特的民事部门法的法典化、解法典化、再法典化交相辉映、交错相生的法律进化之路,产生了由民事部门法典、民事特别法、其他法律行政法规中的民事法律规范、司法解释构成的体系复杂、规模庞大的法律规范群。如何在此基础上编纂一部体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典,面临诸多立法难题。由比较法看,当下正加紧推进的民法典编纂,与世界上其他国家转型时期的法典化一样,旨在使随政治、经济、法制转变而激增的法律规则合理化、统一化并希望由此实现稳定。[1]故而,民法典编纂实际上可看作是一次民事部门法典的统一化、整体再法典化及现代化。本文拟以大陆法系民事立法的法典化、解法典化、再法典化现象或方法为基础,对我国民事法律规范四十年来的创制、进化状况作出结构性分析和总结,由此揭示出我国民法独特的现代化发展之路,以及当下民法典编纂不得不应对的一些立法难题,进而提出解决这些难题的基本思路与方法。

   

   一、民事立法:法典化、解法典化与再法典化

   

   法典之称谓有古今之分,法典亦有古代法典与近现代法典之别。今日通常提到的法典,是指18世纪以来对法律予以分科之后对某一法律学科进行系统编制而形成的有国家强制力的书面文件,1756年的《巴伐里亚马克希米里安民法典》开启先河,1804年的《法国民法典》被奉为近代法典之楷模及真正的鼻祖。[2]而像《汉谟拉比法典》《狄奥多西法典》《优士丁尼法典》之类的古代法典,实质上是关于各科法律、命令甚至是权威学说的系统汇编。[3]

   一部法律是否属于或者可否称为法典,不取决于法律名称中是否使用了“法典”。欧洲大陆许多国家习惯于将民法直接命名为民法典,如法国、德国、瑞士、荷兰民法典,而东亚的日本、韩国及我国台湾地区等则使用“民法”而不是“民法典”概念。一部法律被当作法典看待的关键之处在于,它不是对需要规范的个别问题而是对一个法律领域 (如合同法、债法、家庭法等)作出综合的或者完整的规定,并能够使法律规则和制度符合逻辑地构成一个条理分明的、更易于理解的体系。[4]

   法典化可作多维度解读,它既可指正式立法的过程,又可指正式立法过程的结果。相比于一般立法,法典化常被视为一种特别重要或正式的立法方法。法典化方法有诸多特征,如合理性、系统性、统一性、一致性、易用性 (易理解性或可接近性)等,合理化与易用性是其中最为核心的两个特征。[5]

   法典化没有一成不变的模式,适应社会经济的快速发展、转变,法典化从方法论和现象论上皆发生重大嬗变,作为结果论的民法典亦相应地在内外体系上发生重大变迁。19世纪的民法法典化可称作法典化的经典时代。法典化的基本目标是,尽其所能地将民法规则全面纳入民法典之中,实现民法的统一化 (民法典即为民法)。《法国民法典》乃其范式,如19世纪的一位法国教授曾言,“我不讲授民法,我讲授民法典”。该言论赢得广泛赞同。数年之后,让?卡尔波尼埃把拿破仑法典描述为“法国人民的民事宪法”。该观点被许多人稍加改变地称为“法国人民的经济宪法”。民法典因此构成民法的主要来源———几乎是独一无二的,并且许多时候被认为其价值相当于宪法。[6]20世纪尤其是20世纪中后期以来的民法法典化,基本上都面对着如何处理民法典与民事特别法关系的难题。这使得这个时期的民法法典化在法典的内容或规模与法典表达方式上都呈现出与经典法典化时代完全不同的面貌。另外,这个时期的民法法典化也面临另外一个问题,即民法典应否吸收商事法律规范,从而不再单独编纂商法典。

   解法典化,以存在民法典为前提,主要是一个描述性概念,即民法典被一些民事特别法、法官法、超国家的国际法或区域统一法解构或掏空,并受到宪政主义的深刻影响,其不仅在私法领域丧失规范垄断地位,而且原有的宪法功能被完全替代。[7]严格地讲,只要民法典丧失其作为民法唯一、真正法源的地位,就会发生解法典化。因此,解法典化是法典化之后的民事立法为应对快速变化的社会经济发展需求而于再法典化之外必然发生的一种立法现象。它通常不是立法者的一种刻意追求,而是法典适应快速变化的社会经济情况而自我调适的结果。当再法典化也可作为法律进化的一种方法时,解法典化也具有方法论意义,即立法者可选择以解法典化的方法调适民法与社会经济发展的关系。

   解法典化有形式与实质之分。形式的解法典化,是指民法典被民事特别法、法官法等所形成的“微系统”所解构、分化,从而在形式上丧失完整性、统一性。实质的解法典化,是指一些本来由民法典规范的内容或事项基于特别的、与传统民法不一致的思想或方法,从民法典中分立出来,构成具有独立规范思想或构造方法的法律系统。劳动法、消费者权益保护法的自立门户,是实质解法典化的典型例证。

   无论从哪一个方面看,解法典化皆削弱了民法典的重要性。虽然民法典毫无疑问仍然是民法的灵魂和核心,但民法的发展、进化在很多情况下是在民法典外完成的,民法典不再包括所有的民法,民法由此衍生出实质民法与形式民法之分。在民法领域,民法典不再具有至高无上的地位;在解决民法问题上,其不再是终极权威。民法典地位的此种重大转变,不是自愿解法典化的后果,如果立法者未将一些重要的新法或规则整合到民法典之中,其不是蓄意掏空法典的实体,而是为了便利之故。[8]

   再法典化,同样以存在 (民)法典为前提,主要是一个描述性概念,即按照法典化理念及方法,对陈旧、残缺的民法典予以修补,使之适应新时代需要。20世纪以来,面对着日趋复杂多变的社会经济生活,尽管有人宣称“法典死亡”,有人断言“法典终结”,有人提出“解法典化”,但是自19世纪以来的民法法典化运动并未停歇,对旧的民法典予以再法典化的现象在世界各地时有发生,第二代甚至第三代民法典在欧洲、拉丁美洲、北美洲以及亚洲皆相继出现。“解法典化”揭示的根本问题是,进入20世纪后,科学技术的迅猛发展使社会经济生活日益复杂多变,在新的社会经济条件下,19世纪的民法典明显有些老态龙钟,是否需要法典或者需要什么样的法典,引发诸多反思。但是,无论如何,作为一种立法表示方式的法典化,毫无疑问仍然盛行于当今世界各地的成文法国家,在民法领域尤甚。法典化的主要话题不是21世纪是否将存在法典,而是法典将具有哪些内容、其与私法的其他领域的关系及其表达方式。[9]

   再法典化本质上就是一种法典化,相对于完全从无到有的法典化,其属于在既有法典的基础上第二次甚至第三次投身法典化运动。因此,法典化的一些普遍特征,如合理性、易用性等,同样是再法典化追求的根本目标。

   对再法典化通常有两种理解。一是狭隘地认为,再法典化就是完全推翻原有法典而重新编纂一部民法典,对法典作出局部修改,属于法律的修改,不应看作再法典化。二是宽泛地认为,再法典化不仅指重新编纂一部民法典而且包括对既有法典某一部分作出修改补充从而使法典焕发新活力。人们一般在第二种情形下理解再法典化。从法律修订的角度看,再法典化可分为对既有法典的部分革新与完全革新 (重新编纂民法典)。

   1942年意大利民法典是民法再法典化运动中的一个里程碑,拉丁美洲一些国家以其为楷模,完全革新了他们在19世纪受法国影响编纂的民法典,如1975年玻利维亚民法典、1982年委内瑞拉民法典、1984年秘鲁民法典、1985年巴拉圭民法典等。在欧洲,受意大利新民法典的影响,葡萄牙于1966年以新民法典取代了旧民法典;荷兰自1970-2012年间编纂一部新民法典,取代了1838年的民法典。在北美洲,加拿大魁北克省以1994年民法典替代了1866年民法典,该民法典为一些国家的民法再法典化提供了新的灵感之源。

   苏联解体与新独立国家的出现亦引发一波法典化、再法典化浪潮。[10]俄罗斯、亚美尼亚、阿塞拜疆、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦等国以独联体 (CIS)国家示范民法典为基础,吸收苏联时期积累的知识与经验,制定了具有转型性特点的新民法典。格鲁吉亚、土库曼斯坦、爱沙尼亚等国以欧陆发达国家的民法典为模本,制定了全新的而不是过渡性或转型性的民法典。

   20世纪的再法典化和法典修改显着不同于经典时期的法典化。再法典化具有更多的折中主义特色,以比较法调查处理共同问题的方案,是其基本立法方法。例如,对于自1992年生效的荷兰民法典和自1994生效的魁北克民法典,起草者不仅借鉴了许多欧陆国家的立法模式,而且吸收了普通法和国际公约的一些做法。另外,社会的多样性是再法典化过程被考虑的一个决定性因素。相比于启蒙法典或高度抽象的德国民法典的起草者,现代立法者更为务实。[11]

   在决定是否有必要完全或部分革新民法典,以应对社会经济变化并避免民法典陈旧过时时,恰当的方法取决于特定环境和每一个社会及其法律体系的必要性。对于能够凭借高效的司法体制以法官造法和利用一般条款的方式防止法律冲突和填补法律漏洞的法律体系,法典的部分改革很可能就能取得成效。例如,西班牙、德国、法国皆有古老的民法典,但概括的概念和灵活的法官法已经使法典适应了新的社会发展需要。然而,当缺乏像法国、德国那样的司法运作条件和方式时,推陈出新,以新法典取代或替代旧法律体系,不失为恰当的选择。例如,欧洲、拉丁美洲和北美洲出现的第二代和第三代民法典,即是如此。[12]

   

   二、我国民法的法典化之路:民事部门法的法典化、再法典化与解法典化

   

   我国具有历史绵长的成文法传统,唐律展现了精湛的古代法典编纂技术,一度成为其他国家法律继受的范式。清朝末年,在变法图强的社会大变局下,我国传统法律体系土崩瓦解,大陆法系近现代法典化理念和方法传入我国。历经1910年《大清民律草案》、1925年北洋政府民法修正案的传承与磨砺,至1931年,南京国民政府终于修成正果,其以《德国民法典》为模本,编纂了一部具有欧陆精神气质的民法典———中华民国民法。1949年2月22日,中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,施行近二十年的中华民国民法随后被完全废弃。

   (一)我国民法四十年发展之路梳理

   中华人民共和国成立后,我国曾于1954-1956年间及1962-1964年间两次试图制定一部民法典,但皆以失败告终。[13]“文革”结束后,法制建设再次被寄予厚望。1978年12月13日,邓小平在中共中央工作会议闭幕会上的讲话 (《解放思想,实事求是,团结一致向前看》)提出:应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律。法律条文开始可以粗一点,逐步完善。修改补充法律,成熟一条就修改补充一条,不要等待“成套设备”。有比没有好,快搞比慢搞好。在国家建设全面转向经济领域的发展态势下,这些政策意见半年后即在一些法律领域初见成效。对于复杂、紧迫的民事立法工作,立法者采纳了民事单行法与民法典“同时并进”的立法方针。一方面加紧制定民事单行法,以应对社会经济发展的紧迫需求。《中外合资经营企业法》 (1979年)、《婚姻法》 (1980年)、《经济合同法》 (1981年)等被迅速制定出来。另一方面着手制定民法典。1979年11月成立民法起草小组,1980年至1982年5月,民法草案从一稿起草到四稿。随后,“同时并进”的立法方针被调整为“先制定单行法”,民法起草小组遂于1982年6月3日解散,民法典之梦再次破灭。[14]一些民事单行法之后次第制定出来,如《商标法》 (1982年)、《专利法》 (1984年)、《涉外经济合同法》 (1985年)、《继承法》 (1985年)等。

   然而,散乱的立法很快暴露出一些共性问题,如对于民事主体、民事法律行为、民事代理、时效等具有普遍适用性的规则,缺乏明确规定,大量民商事纠纷缺乏裁决依据。为此,立法机关以“对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定,一些还不成熟、把握不大的问题,可以暂不规定”[15]为原则,在1982年民法草案 (四稿)的基础上,制定了一部调整民商事关系的基本法———《民法通则》 (1986年)。与此同时及其后,《外资企业法》 (1986年)[16]、《企业破产法》 (试行,1986年)、《技术合同法》 (1987年)、《城乡个体工商户管理暂行条例》 (1987年)、《中外合作经营企业法》 (1988年)、《全民所有制企业法》 (1988年)、《私营企业暂行条例》 (1988年)、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 (1990年)、《着作权法》 (1990年)、《城镇集体所有制企业条例》 (1991年)、《收养法》 (1991年)等民事单行法陆续颁布出来。

   经过十二年高强度的密集立法,至1991底,我国在合同法、婚姻法、继承法、不动产权利法、知识产权法、企业法等民商事领域,初步形成以《民法通则》为基础、以各类民事单行法为主干的民商事法律规范体系。

   然而,作为适应社会经济快速转型需求的法律速成品,上述各种法律具有显着的问题导向性、规范原则性、适用范围有限性等特点,这使得它们呈现出鲜明的阶段性、时代性特色,并深深打上了“经济立法”的烙印。1984年12月以前的民事单行法主要回应了“计划经济为主、市场调节为辅”的经济体制变革的需求,之后颁布的民事单行法则是适应有计划商品经济发展需求的结果。由于经济体制改革以及与此伴随的社会经济转型处于持续不断的探索、发展中,没有确定一个比较明确的发展方向或目标,所以这些回应性、问题性民事立法,无论在内容上还是在存在期限内上皆具有相当大的不确定性与时代局限性。[17]一旦它们赖以存在的经济体制发生新一轮变革,这些民事单行法的规范价值、适用条件皆会遭受强烈冲击。各种法律因此充满了大量的原则性、模糊性或概括性规定。

   1992年10月12日,以邓小平南方谈话为指导,中共第十四次全国代表大会把建立和完善社会主义市场经济体制确定为经济体制改革的目标,中国改革开放和现代化建设由此迈入新阶段。之后,立法机关立足于现实需求,以立改废等立法形式,几乎在同一时间由不同部门分头展开立法工作。1993年9月2日,久拖不决的《经济合同法》修改工作最终完成。此项工作刚一结束,立法机关迅疾启动统一合同法制定工作,经过六年多的努力,《合同法》于1999年3月15日颁布,《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》以及依附于这些法律的一些合同条例、司法解释随后被废止。在决定制定统一合同法之前 (1992),全国人大常委会法制工作委员会即开始准备起草担保法,[18]并于1995年制定出来。自1988年开始起草但之后陷入停滞状态的《城市房地产管理法》,也于1992年突然加速,并于1994年颁布。《物权法》的制定也于1993年启动。[19]另外,与建立社会主义市场经济体制紧密相关的民事特别法,如《消费者权益保护法》 (1993年)、《劳动法》 (1994年)、《拍卖法》 (1996年)、《乡镇企业法》 (1996年)、《合伙企业法》 (1997年)等亦快速予以颁布。

   为适应建立社会主义市场经济体制、加入世界贸易组织的发展需要,一些1980年代及1990年代初颁布的法律,如《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》《专利法》《商标法》《着作权法》《公司法》等皆经历了一次或两次修改。

   在各种民商单行法加紧制定期间,1998年1月13日,全国人大常委会决定恢复民法典起草工作,并成立民法起草工作小组。同年3月25-27日,民法起草工作小组召开第一次会议,议定“三步走”的工作规划:[20]第一步,制定统一合同法,实现交易规则的完善、统一;第二步,从1998年起,用4-5年的时间制定物权法,实现财产归属关系基本规则的完善、统一;第三步,在2010年前制定民法典,最终建立完善的法律体系的目标。

   2001年12月11日,我国正式成为世贸组织成员。为应对由此带来的新情况,九届全国人大常委会李鹏委员长要求2002年完成民法典草案并经人大常委会审议一次。[21]2002年9月,全国人大常委会法工委委托部分专家匆匆忙忙起草了九编制的民法草案。2002年12月23日,九届全国人大常委会第三十一次会议审议了该民法草案。草案在学界引起轩然大波。2004年6月,十届全国人大常委会变更立法计划,搁置民法草案的审议修改工作,恢复物权法草案的修改、审议。[22]第四次民法典编纂戛然而止。

   不过,即使正式启动第四次民法典编纂后,立法机关也未完全放弃“分头立法”的方针。对土地承包经营权作出系统规定的《农村土地承包法》,适应党的政策要求于1999年1月开始起草之后,[23]未受民法典制定的影响,一直持续进行着,并于2002年8月29日颁布。历史地看,第四次民法典编纂更多地是一次不顾原有立法计划的“率性之举”。

   民法典编纂失败后,最高立法机关迅疾恢复物权法草案的修改与审议。2007年3月16日,《物权法》正式颁布。两年多后,《侵权责任法》 (2009年12月26日)作为一部独立的法律也被制定出来。

   总体看来,我国在无法“毕其功于一役”地编纂一部民法典的情况下,为适应改革开放的现实需求,满足“有法可依”的法制建设要求,在“同时并进”的立法政策指导下,按照现实需求的强弱状况,采取“分割性方法”,把民商事生活切割为一些相对独立的领域先后制定出一个又一个的单行民事法律,最终形成以《民法通则》为基础、以《婚姻法》《继承法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》为骨干、以《城市房地产管理法》《农村土地承包法》等为特别补充的民事法律规范体系。

   从法律技术上看,民事单行法普遍采纳了设置总则性规定的法典化立法技术,尤其值得指出的是《物权法》,它不但设置了总则编,而且在包括总则编在内的四编中,皆以“基本原则”或“一般规定”的方式作出了次级总则性规定。从规范功能上看,《民法通则》属于适用于所有民商事活动的基本私法 (简要民法典),[24]《婚姻法》《继承法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》分别属于适用于特定民事领域的基本法。虽然这些法律在内在价值与外在体系上存在紧密联系,但它们彼此之间的独立性也相当明显。因此,这些单行民事法律实质上就是适用于某一民商事法律领域的民事部门法典。

   (二)民事部门法典的形成与发展特色

   从比较法上看,20世纪以来,亚洲其他国家或地区在通过自愿继受欧陆民法而建构本国民法典的过程中,大致采取了两种不同的道路:一是照搬其他国家的法典,如1926年的土耳其民法典与土耳其债法典,除基于政治的、社会的、伦理的、地理的、经济的理由作出少许改动外,几乎完全抄袭了1907年《瑞士民法典》和1911年《瑞士债法典》。通过这种自愿继受西方法律,土耳其实现了法律的世俗化、西方化,并由伊斯兰法系转入大陆法系。在土耳其学者看来,土耳其民法典与债法典事实上是通过使土耳其法律离开传统的宗教法律体系或领域 (伊斯兰法)、追随欧洲法律领域而完成了一次“法律革命”。[25]二是混合继受其他国家的法律,如1896年《日本民法典》主要继受《法国民法典》和《德国民法典》的产物,是日本接受西方文明的结果,是日本社会现代化、西方化的一次重大跨越。日本学者对此评价说,“不管给予日本传统习惯和道德多大的关注,日本民法典的西方性皆不可被否认”。[26]我国1929-1931年间编纂的中华民国民法,同样采取了混合继受的法典化方法。[27]

   我国民事法律的发展路径与方法完全迥异于以上两种民法法典化道路。我国是社会主义国家,改革开放旨在立足中国实际、自力更生地实现社会主义现代化。虽然1992年明确提出了建设社会主义市场经济体制的发展目标,但并没有采取在较短时间内把有计划商品经济体制完全转变为市场经济体制的急剧变革,而是采取渐进式的发展之路,逐步深入推进市场经济体制建设。在这个持续发展的改革过程中,旧问题之解决,有时完全属于兴利除弊,有时则会积累、演化出新问题,而新问题堆叠到一定程度,则引发出新一轮改革需求。因此,渐进式改革始终表现为一个“深化—再深化”的阶段性发展进程。需要改革的问题总是处于深化、变化或转化之中。以问题为导向、以经济为基础的法律,随改革之不断深化常常显得不能适应新情况、新问题、新挑战。因改革之需求应运而生的许多法律由此阶段性地处于应当通过修改、补充或完善而不断自我调适的进化状态。

   这种经济决定论与实用主义主导的民事部门法典,虽然具有法典的体系结构并发挥着法典化的功能,但其规范体系在内外方面皆显得残缺不全。[28]改革开放进入一个新阶段或者一旦深入发展到一定阶段,法律的缺陷就会暴露出来。修改法律或创造新规则则成为全面深化改革必不可少的一个环节。由此,我国民法走出了一条比较独特的法典化、解法典化与再法典化交相辉映、交互作用的法律发展、进化之路。此所谓法典化,是指各个民事部门法典的制定;解法典化主要表现为以民事特别法、最高人民法院的司法解释及以实施细则为样式的部门规章对民事部门法典的解构;再法典化,是指最高立法机关对民事部门法典的部分或全部修改。具体来看,各个民事部门法领域显现了不同的法律进化特色。

   改革开放后民事立法的部门法化、法典化肇端于婚姻法领域。立法者以一部新《婚姻法》 (1980年)取代了1950年《婚姻法》。拉长历史视线看,1980年《婚姻法》其实是婚姻法领域内一次典型的再法典化。新《婚姻法》施行后,为应当新情况、新问题,最高人民法院于1989-1996年间发布了五个重要司法解释。随着市场经济体制的深入发展,传统婚姻家庭观念发生急剧变化,婚姻家庭领域出现诸多新问题。为此,最高立法机关于2001年对《婚姻法》作出重大修改。此后,市场经济发展对婚姻家庭领域造成的深刻影响集中爆发出来,为应对一系列新问题,最高人民法院接连发布了五个司法解释。这些司法解释对社会生活造成的影响及由此引发的争议大大超过了《婚姻法》。显而易见,三十多年来,我国婚姻法走出了一条再法典化 (1980年《婚姻法》)、解法典化 (司法解释)、再法典化 (《婚姻法》2001年修改)、再解法典化 (司法解释)的螺旋式发展之路。

   在受改革开放影响最大的财产法领域,1981年《经济合同法》开启立法部门化、法典化的端绪。《经济合同法》施行一年多后,解法典化现象即接连发生。国务院及其部委依据《经济合同法》,为一些典型合同 (如财产保险、加工承揽、借款等),制订了七个合同条例和五个合同实施细则。最高人民法院也依据《经济合同法》发布了三个司法解释。这些合同单行法规与司法解释几乎掏空了《经济合同法》的规定。另外,《涉外经济合同法》施行后,最高人民法院也发布了《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》 (1987年);《技术合同法》施行后,国家科委发布了《技术合同法实施条例》 (1989年),该条例的条文数量是《技术合同法》的两倍之多。

   进入1990年代后,《海商法》《保险法》《消费者权益保障法》《铁路法》《着作权法》等法律规定了大量合同法规范。最高人民法院对如何审理联营合同、借贷合同、融资租赁合同、证券回购合同纠纷等以解答、意见、批复、规定等样式作出了一系列司法解释。至1990年代后期,也就是《合同法》制定的重要阶段,我国合同法实际上已形成以三部合同法、单行合同条例或合同实施细则、其他法律、行政法规中的合同法规范及最高人民法院的司法解释组成的错综复杂的规范体系。此种合同法规范体系因经济体制、立法体制、民法理论、立法指导思想等方面的原因,存在诸多缺陷,无法满足发展市场经济的要求,实现合同法的统一化、现代化,则成为制定《合同法》的重要指导思想。[29]1999年《合同法》是一次典型的再法典化,我国合同法经过此次脱胎换骨的改革后,向法制现代化迈进了一大步。《合同法》施行后,为便于法律适用及应对加入世贸组织、改革开放走向全面深化等新阶段出现的新情况、新问题,最高人民法院颁布了大量司法解释,其条文数量达300多条。这些司法解释的一部分规定是辅助《合同法》适用的,而另有大量规定则纯属创设新规则,它们对《合同法》在形式与实质上皆构成明显的解构。总之,三十多年来,合同法领域的法律规范创制,呈现出一幅法典化、解法典化、再法典化、再解法典化相互交织的多彩画卷,我国合同法由此波浪式地向前发展,并逐步向现代化靠拢。民法典合同编实质上是借由第二次再法典化而使合同法实现统一化、现代化的续曲,而不是尾声。

   《继承法》是在1982年民法草案 (四稿)财产继承权编的基础上制定的[30],它是一部典型的继承法典,自1985年施行以来至今未曾作过任何修改。它之所以保持了这么强的稳定性,与最高人民法院于《继承法》颁布后、施行前快速发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》 (1985年)[31]不无关系。由于《继承法》尚未开始施行,所以该司法解释不可能是针对《继承法》适用过程中提出的问题作出的决疑性或补充性解释,而只能理解为最高人民法院以实际纠纷为预设而建构的裁判规范。条文数量几乎接近《继承法》两倍的司法解释,大大稀释了《继承法》,并消解了它的作用力。

   旨在发挥民商事活动基本法功能的《民法通则》,自1987年施行后同样未曾修改过。其稳定性不是源于其自身的合理性或系统性,而是其内容逐渐被众多司法解释及《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《城市房地产管理法》《农村土地承包法》等民事部门法、民事特别法所替代或掏空,最后只剩下关于自然人、代理、不当得利、无因管理、诉讼时效等少数规定还在发挥作用。在各种民事部门法颁布之前,最高人民法院不仅依据《民法通则》发布了体量很大的综合性解释———《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》 (试行,1988年),而且就侵权、合同领域内出现的新问题,发布了形式多样的专门性解释。另外,国务院发布或批准的涉及侵权损害赔偿的一些行政法规、部门规章及批复,也解构了《民法通则》关于侵权损害赔偿的规定。

   物权法领域的法制发展、进化状况较为复杂。物权秩序对经济体制具有相当大的依赖性,1982年《宪法》确立了公有制基础上以国家所有权、集体所有权为核心的所有权制度。1986年制定的《民法通则》《土地管理法》对国家所有权、集体所有权、个人所有权及不动产所有权、使用权作了简要规定。1988年宪法修正案承认“土地的使用权可以依照法律的规定转让”后,《土地管理法》于1988年12月作出修改,补充规定:国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。1989年7月5日,国家土地管理局发布《关于确定土地权属问题的若干意见》,对如何确认国家土地所有权、集体土地所有权、国有土地使用权、农村集体土地建设用地使用权,根据《土地管理法》进行了详细规定,它实际上确立了土地所有权、土地使用权的基本类型。1990年5月19日,国务院颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,对土地使用权出让、转让、出租、抵押等作出了比较详细的规定。1994年7月5日颁布的《城市房地产管理法》对土地使用权出让与划拨、房地产转让与抵押等不动产物权作出了详细规定。1995年6月3日颁布的《担保法》关于抵押权、质权、留置权的规定,基本确立未来《物权法》中担保物权的内容。五年之后,最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 (法释[2000]44号)。2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》对土地承包经营权作了系统规定。如此一来,经过20多年的经济社会变革和法制发展,我国物权法律制度基本上已形成规模。2007年《物权法》吸收先前立法及司法解释的内容,并作适当补充、修改,对物权法作出了比较系统的一般规定。《物权法》施行后,最高人民法院以此为据发布了两项司法解释,国务院制定了《不动产登记暂行条例》 (2014年),原国土资源部随后发布了《不动产登记暂行条例实施细则》。这些解释、行政法规与规章,分解了《物权法》一些规定。

   《民法通则》施行后,侵权领域内的法制亦呈现出鲜明的散乱、零碎发展状况,2009年《侵权责任法》事实上肩负着统一化、合理化法律规则的法典化功能。但是,蹊跷的是,绝大多数侵权损害司法解释并没有随《侵权责任法》的施行而寿终正寝,《侵权责任法》好似在本已斑驳陆离的画板上又重重地涂上了一笔。近年来,最高人民法院依据《侵权责任法》又对个别特殊侵权责任发布了司法解释。

   除上述情况外,最高人民法院还综合依据《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民事诉讼法》等发布了许多司法解释。

   总而言之,为适应经济社会在不同阶段缓慢转型的现实需求,我国民事法律以各种形式、各个机构的立法与最高人民法院造法 (司法解释)的法规范生成机制,以部门民事法律的法典化、再法典化、解法典化交错发展的样态,在四十年间逐步向统一化、现代化方向迈进。[32]由于始终拘囿于“经济立法”观念,并特别强调问题导向思维,所以随着改革开放的深入发展,民事立法始终呈现出一种随时需要更新、完善的开放状况。这使得我国民事法律总是处于一种“生成—完善—再生成—再完善”的螺旋式上升发展状态。只要改革开放继续“深入发展”,作为改革开放重要环节之一的民事立法与司法,就不会停下脚步。目前正在加紧推进的民法典编纂,实质上是提升民事法律体系的统一性、合理性、现代性的一种新一轮法典化尝试。

   

   三、编纂民法典:民事部门法典的统一再法典化、现代化

   

   以经济立法为中心、以问题为导向的我国民事法律体系,随着改革开放的不断深化 (阶段性发展),显露出一个又一个缺陷。这种立法状况为《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》 (2014年10月23日)提出“编纂民法典”孕育了种子。历史地看,此次民法典编纂既是满足完善民事法律体系之现实需求的必要举措,又是对“两步走”民事立法策略的一种必要回应。[33]在民事法律体系基本形成之下,编纂民法典实质上可以看作是以民事部门法典的统一化、整体再法典化为核心的民事法律规范体系的统合化、现代化运动。然而,如何在错综复杂的民事法律体系上“编纂一部体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”,并确保2020年一定能够制定出来,[34]最高立法机关未给予任何具体说明。

   (一)民法典编纂无法回避的三个难题

   1. 新法律价值观与旧价值观、规则之间的碰撞

   改革开放和市场经济的全面、深入发展,亦在思想意识、价值观念等精神领域产生巨大、深远的影响。随着经济中心主义的自由竞争观念的深入发展,人们的思想意识与价值观念越来越开放、自由、多元、包容等,这一方面使得传统的自由、平等、公正等价值观念被赋予新的意义,另一方面使得人们传统的真善美、义利、公正、诚信观念遭受严重挑战。针对此种情况,意识形态建设成为社会主义现代化建设的一项重要内容,由此逐渐发展、凝练出以自由、平等、公正、诚信、和谐等为内容的社会主义核心价值观体系。为践行这些核心价值观,重要决策部门明确提出,通过立改废释并举的法律形成机制,把社会主义核心价值观融入法治建设。[35]《民法总则》 (2017年)遂将“弘扬社会主义核心价值观”明确规定为立法指导思想。其后,中共中央又明确要求,“加快推进民法典各分编的编纂工作,用社会主义核心价值观塑造民法典的精神灵魂,推动民事主体自觉践行社会主义核心价值观”。[36]据此,社会主义核心价值观已从一种社会主义意识形态建设目标,发展成为民法立法的指导思想。

   其实,自由、平等、公正、诚信、友善等价值观,正是近现代民法的精神追求和价值取向,私人自治、人格平等、契约正义、诚实信用、善意保护等思想观念或原则,是构造民法典的主要支柱。而民法上的公序良俗原则则融汇了文明、和谐、法治等多种价值观念。因此,弘扬社会主义核心价值观并非强加于民法的一种意识形态指令,民法的产生、发展与演化其实融合了诸多核心价值观。对于政策驱动形成的我国民法而言,把社会主义核心价值观直接当作民事立法的指导思想,意义重大。它标志着,经过三十多年的发展,我国民事立法已经形成成熟、稳定、健全的思想观念体系;我国民事立法已迎来破除问题导向性思维魔咒、以体系性思维为着力点理性建构一部体系相对完善的民法典的曙光。因此,民事立法不应再抱残守缺,应秉执核心价值观,在内、外体系两方面强化、提升民法典的合理性、体系性。

   然而,反观我国现行民事部门法及特别法,它们无不是在社会主义核心价值观提出之前,适应改革开放不同阶段的发展需求,于不同时代背景下制定的。它们的内在与外在体系在社会主义核心价值观及新时代发展需求上皆显得斑驳陆离、残缺不全。尤其是,各个民事部门法不是根据一个明确的民法典立法规划,并严格作为民法典的独立一编,像荷兰、俄罗斯、爱沙尼亚、加拿大魁北克省等国家或地区的新民法典那样按照统一规划分编逐次制定的,而是将民商事生活“切割”为不同区域并按民事部门法思维予以分散、个别立法的结果。因此,必须综合采用废除、修改、补充等手段,才可能将它们整合为一部统一的民法典,并借此使我国民法的合理性、现代性获得新的跃升。

   《民法总则》改造、提升《民法通则》的立法革新力度,作为民法典编纂的序曲,可当作新旧观念、规则转变的一个良好范例。接下来的问题是,其他民事部门法被整合为民法典各分编时,能否像《民法总则》那样作出与时俱进的变革?由民法典各分编草案看,旧观念、旧规则明显占据上风,物权编草案与合同编草案尤其显着。“健全以公平为核心原则的产权保护制度”是近年来一再强调的重大立法政策。然而,对于所有权制度,物权编草案仍然沿袭《民法通则》以所有制为标准分区规定所有权的模式;对于建设用地使用权,没有按照“建立城乡统一的建设用地市场”的政策要求,对农村集体经营性建设用地权作出统一构造;在所有权取得方面,对于先占制度以及以和平、公开占有为前提的取得时效制度,仍然持极端否定立场;对于非常有利于维护和平、公正的财产秩序的占有制度,不能按照一般法理作出系统规定。

   虽然《合同法》对平等、自愿、公平和诚实诚信原则作出了明确规定,并借鉴、吸收了一些国际性合同统一法的规定,但由于制定于计划经济体制向市场经济体制过渡阶段,[37]因此其在法律理念与具体制度设计上存在明显的局限性。《合同法》施行之后,我国于2001年12月加入世贸组织,对外开放进入新阶段。[38]社会主义市场经济也从1990年代的培育和发展市场体系进入健全 (2002)乃至加快健全 (2013)统一、开放、竞争、有序的现代市场体系的发展阶段。尤其值得注意的是,改革开放发展到今天,服务业成为国民经济第一大产业,并成为我国经济发展的主动力。[39]诸如此类的种种经济社会发展变化,对如何将《合同法》整合为民法典合同编提出一系列问题,例如,应否将“合同的订立”一章中受旧合同法影响的一些规定,如合同自签字或盖章时合同成立、按指令性计划或国家订货任务订立合同等,根据《民法总则》有关意思自治原则及民事法律行为制度的新规定,作出修改或删除;应否将“合同的履行”一章关于执行政府定价或者政府指导价的规定予以删除;应否以私人自治原则、权利本位思想为指导,以确认违约救济权的思维,重塑《合同法》第七章的违约责任规定;应否适应经济全球化发展需求,参考当今世界各地债法发展的共同趋势,以 (合同)不履行概念为核心,对违约救济措施予以统一规定;应否适应服务业快速发展的状况与趋势,对服务性合同作出一般性规定,或者对一些典型服务性合同,如雇用合同,作出明确规定。这些无不涉及新旧观念的碰撞,如果不能立足于新时代观念予以创新性立法,民法典编纂无异于假民法典之名的民事部门法典汇编。

   2. 如何对待民事特别法

   民事部门法是将民法调整的民事生活区分为相对独立的几个领域,以法典化方法对它们予以分别立法而形成的法律 (法典)。民事部门法实际上是调整某一民事生活领域的一般法或基本法。民事特别法,是调整某一民事生活领域内的特殊问题或事项的法律规范体系。相对于发挥一般法功能的民事部门法,民事特别法又可称作特别民法。对民法体系的此种功能区分,源于我国特殊的渐进式、分割式民事立法。有学者将民事特别法从功能上划分为补充型特别民法、政策型特别民法与行政型特别民法,并认为未来民法典既应成为纯粹的私法,又应纳入并整合政策型特别民法,真正成为市场经济与家庭生活的基本法。[40]此言不无道理。但是,从我国市场经济的“社会主义”属性及民事立法现状看,民事特别法在范围及数量上实际上十分有限。在1980年代,国务院制定了一些对《经济合同法》起补充作用的像《购销合同条例》《借款合同条款》《财产承揽合同条例》之类的单行合同法。这些合同条例因《保险法》、《合同法》的施行而被废除后,补充型特别民法则罕见其例。也许,可在婚姻家庭法范畴下把《收养法》看作对《婚姻法》的一种功能补充。至于行政型特别民法,与其将其看作一种特别民法,毋宁把它纳入其他法律、行政法规中的民事规范的范畴予以理解更为合适。毕竟,这些法律、行政法规不仅立足于市场管制理念,而且绝大多数内容属于行政法规范属性。政策型特别民法在我国同样少之有少,作为典型代表的《消费者权益保护法》,除了关于惩罚性赔偿的规定外,具有实质性消费者保护功能的民法规定极其稀缺,而非私法属性的规定则比较多。许多以危险责任或无过错责任为归责原则的侵权法规定,主要散见于各种非民事法律、行政法规之中。不过,《劳动合同法》则可看作一种政策型特别法。而《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》乃至《着作权法》《商标法》《专利法》,皆为调整某一民事领域的一般法。除了三个知识产权法外,民法典各分编完全是以这些民事部门法为编予以体系构造的。

   总体看来,民事特别法主要包括:《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《收养法》《担保法》《城市房地产管理法》《农村土地承包法》《劳动合同法》《不动产登记暂行条例》等。这些民事特别法主要调整物权法、婚姻家庭法、合同法领域的个别法律关系,很难在功能上作出区分。对于这些民事特别法,将《收养法》与《担保法》分别整合到婚姻家庭编、物权编、合同编及维护《劳动合同法》《不动产登记暂行条例》的独立地位,则不存在争议。值得研讨的是,如何处理物权编与《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《城市房地产管理法》《农村土地承包法》的关系。

   由物权制度的发展、演化看,上述三部物权特别法皆制定于《物权法》之前,《物权法》制定之时即面对着如何规定建设用地使用权、土地承包经营权的难题。《物权法》最终选择了不对建设用地使用权作系统规定、土地承包经营权主要参照《农村土地承包法》的立法模式。《物权法》与三部物权特别法的共存,不仅加剧了法律规定的散乱化、碎片化,而且制造了相当明显的立法重复。民法典物权编能否不重蹈《物权法》覆辙,处理好与三部物权特别法之间的关系,由民法典物权编草案看,仍然是一个值得认真思考的大问题。

   3. 如何对待司法解释

   司法解释是极富中国特色的“法官造法”,经三十多年的发展,它已完全成为具有规范的创制程序[41]、稳定的条文式表现形式和明确的法律效力的民事规则形成机制,并在《立法法》之外形成一套规模庞大的民事规范体系。最高立法机关对于立法解释与司法解释之功能区别的模糊界定及在完善法律上的消极不作为,为司法解释的无节制发展提供了充分的法律和事实依据。

   司法解释主要以实际的或假定的具体问题为规则创制前提,相比于法律的粗放规定,它一方面非常方便法院适用,另一方面能够统一全国各地法院的裁断尺度。然而,作为一种独立的民事规范体系,司法解释与制定法之间是一种辩证对立、互补和完善的关系模式,它们在规范适用上,应该遵循的不是形式性的规范效力等级的标准,而是何种规范适用于具体的案件能够产生最佳的法律与社会效果。[42]司法解释因此在审判实践上更容易被法院援用,具有填补漏洞或创造特别规则功能的司法解释更是享有超越制定法的优先地位。司法解释因此在形式与实质两方面皆可能构成对民事部门法典的解构。

   另外,司法解释还存在三个不容忽视的问题。第一,司法解释在创制上程序简单、封闭,相比于制定法规范,其透明性[43]、易接近性存在相当大的局限性。第二,司法解释主要是向法院作出的裁判规则,[44]无法作为仲裁机构裁断纠纷的规范依据,由此造成案件是依诉讼程序还是仲裁程序解决而在裁判结果上可能存在差异。第三,依其性质或功能,司法解释创制的规则源于“决疑论”思维,“头痛医头,脚痛医脚”,民事规则因此越来越趋于情景化、表面化、碎片化。

   “科学立法、民主立法、依法立法”是全面推进依法治国的重要立法原则。被赋予法律效力的司法解释,在司法实践上常常胜于法律而获得优先适用。过分容忍其在《立法法》与新的立法原则之外无节制地生长,与依法治国原则极不相称。为维护法律的权威性、统一性、透明性、易接近性,清理司法解释,将其尽可能整合到民法典之中,已是不二选择。

   (二)可能的解决思路与办法

   当前民法典编纂遇到的难题,若放到民法法典化、解法典化、再法典化交相辉映、交错发生的时代背景下,不难厘清基本解决思路。一言以蔽之,当前的民法典编纂实质上是民事部门法典通过统一的、整体的再法典化而走向体系化、科学化、现代化的过程。全面深化改革所追求的以产权清晰、契约严守、规则公正为特征的现代市场经济体系,是其深层的经济社会需求动力,而全面推进依法治国对重点立法领域所提出的法治建设要求,则是其强大的政治动力。三十多年来民事法律体系因法典化、解法典化、再法典化的交错相生而引发的法律规范体系碎片化、散乱化后果也为其提供了追求体系化、现代化、科学化的内在动力。

   20世纪以来世界各地接连发生的民法解法典化、再法典化现象,映现了民法典在时代变迁中的功能变换。对于我国而言,编纂民法典是使散乱、残缺、陈旧的民事规范走向统一化、现代化的必由之路。除了解法典化使大而全的民法典趋于式微之外,另外两种情况也使民法典趋于“精瘦”。一是科学技术突飞猛进的发展给社会经济生活带来的急速变化,使过分具体、细密的民法规范在应对快速变化的社会经济上远不如概括、抽象的规定那样富有适应性。二是加速推进的经济社会全球化趋势,不仅造成投资、生产、消费的全球化,而且使人的跨境流动 (学习、工作、居住、移民等)越来越便利,且规模越来越大。这种情况使民法典的功能越来越趋向于为民事纠纷提供裁决依据,而传统的教化功能则越来越弱化或作用范围越来越小。[45]

   基于上述考虑,“小民法典!民事特别法!其他法律中民法规范”的民事立法模式则比较可取。在此立法模式下,民法典的功能主要表现为,集中承载民商生活中最基本的法律思想或价值观念,为商法、民事特别法及其他法律、行政法规中的民法规范提供元概念、元规则,[46]并对民事特别法或其他法律、行政法规中的民事规范起补充、兜底作用。基于特殊法律思想、价值或政策构造的民事特别法,则可以通过成本较小的立改废立法活动,应对经济社会快速发展带来的新情况、新问题。我国40年来的民法发展状况,总体上印证了此种立法模式的有效性。除《婚姻法》之外,《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事部门法典,颁布以后从未被修改过,应对新情况、新问题的规范之道,主要体现为由最高人民法院发布的司法解释及经多次修改的知识产权类、商法类、不动产法类的法律、行政法规。此种立法模式或立法经验,应当继承和发扬。

   从民法典构成上讲,弘扬社会主义核心价值观的立法思想及健全以产权清晰、契约严守、权利公平、规则公正为核心的现代市场经济体系法治建设目标,事实上已为制定一部具有完备内外体系的民法典提供了充分的政策依据。我国民法典已经具备由民商事活动的基本法向促进人的全面发展的根本法迈进的政治、经济、社会条件。[47]更为重要的是,深化改革的重大政策也强调,要通过深化改革,“形成系统完备、科学规范、运行有效的制度体系,使各方面制度更加成熟更加定型”。[48]因此,民法典编纂不应再像以前那样,把问题导向作为唯一思维取向,而要真正践行“既坚持问题导向,又尊重立法规律,讲法理、讲体系”的立法指导思想,[49]并立足于构建自由、平等、公正、诚信、和谐、开放的民商事活动基本法,前瞻性地编纂民法典。为此,一方面应当将过去为适应经济体制转型的过渡性而带有计划经济体制遗迹的规则予以废除,如与所有制相关的所有权区分制度、与指令性计划相关的合同法规则等;另一方面需要根据新的法律思想或价值观修改、补充一些法律制度,使民事法律体系更加完善,如以权利本位思维修改违约救济规则,在物权法上补充取得时效、先占并完善占有制度等。对于所有权制度,根据权利公平、产权平等的新观念,放弃从所有制角度区分规定所有权的旧制,对于国家所有权的特殊问题,可通过国有资产法作特别规定;对于集体土地所有权的特殊问题,可通过土地管理法予以特别规定。这种一般法与特别法相结合的立法模式,既能充分彰显公平保护思想,又能顾及国家所有权与集体所有权的特殊性。合同编关于典型合同的增设问题,同样可以采取基本法与特别法相结合的处理模式。合同编主要规定合同类型的典型形态,每一类典型合同的变异形态或特别形态,由特别法加以规定为宜。例如,雇用合同作为服务性合同的典型类型,由合同编作出规定较为适宜,而像物业服务合同、旅游服务合同、快递服务合同、商业特许经营合同,交给融组织法、行为法、管理法于一体的《物业管理条例》《旅游法》《快递暂行条例》《商业特许经营条例》加以规定比较合适。

   另外,在立法技术上,有两方面值得注意。一是以权利本位而不是义务本位或责任本位思想构造法律条文,以体现民法作为自治法 (私法)的独特性,并将自由、平等、公正等价值观充分体现出来。为此,应以赋权性规范或诱导性规范 (表现为使用像“可以”“有权”“享有……权利”之类的技术语言)而不宜再以恫吓性规定或命令性规定 (表现为使用像“应当承担法律责任”“应当赔偿”“不得”之类的技术语言),构造法律条文。二是主要以裁判规范而不是行为规范为标准构造法律条文,以满足民法的功能主要在于裁决纠纷而不在于直接规制人的行为的特性。民事纠纷奉行不告不理原则,民法只有在法律纠纷的当事人诉请法院时才存在适用的余地,如果当事人能够自行或以其他方式解决纠纷,民法规范无法直接发挥作用。因此,人们即使不了解民法,也不妨碍其民商事生活。因此,民法规范应主要立足于裁判依据的标准进行构造,在民法的教化功能日趋弱化的现代社会,更应当如此。这样做也有助于抑制司法解释的蔓延势头。

   从权利本位的民法思想出发,裁判规范本质上就是对请求权基础规范的系统构造,即通过对请求权基础规范、辅助性规定、反对性规定的科学化、体系化区分与整合,为法官分配、裁断纠纷各方的利益诉求提供一套构成要件明确、法律效果确定的法律依据。为此,除了必不可少的一般性条款或者关于不确定概念的规定外,应尽力减少不具备规范要素的宣示性规定。[50]而应从构成要件与法律效果两方面,或者构造可作为请求权基础的完全法条,或者构造具有明确规范意义的引用性法条、说明性法条、拟制性法条、限制性法条等,并通过但书性规定、除外性规定等立法技术清楚表达法条之间的体系关系。

   

   四、结语

   

   自19世纪法典化运动以来,大陆法系大多数国家或地区的民法适应社会、经济、政治、法律的发展变化经历了法典化、解法典化、再法典化的发展过程。我国四十年的民事立法显现了法典化、解法典化、再法典化交错发生、交互作用的螺旋式发展、进化轨迹。由比较法看,我国民法的法典化、解法典化在方法、路径等方面具有鲜明的中国特色。其法典化采纳了先编纂各个民事部门法典、再统合为一部综合民法典的“两步走”方法。我国民法的解法典化,突出表现为司法解释对民事部门法典的解构。21世纪以来,司法解释已成为我国民法进化最为活跃的因素。当下正加紧推进的民法典编纂实质上是一次民事部门法典的统一再法典化、现代化。当前的法治政策已为我国民法从市场经济和家庭生活的基本法跃升为促进人的全面发展的根本法提供了充分的政治条件。由于民法典的功能越来越减缩为纠纷裁决依据,我国民法典应重点面向司法与仲裁实践,按照裁判规范的标准构造法条。

   注释:

   [1]See AttilaHarmathy,Codification in a Period of Transition,31 U.C.Davis L.Rev.783,788-789 (1998).

   [2]Jean-Sébastien Borghetti,French Law,in The Scope and Structure of Civil Codes 182 (Julio César Riveraed.,Springer 2013).

   [3]参见[意]桑德罗?斯齐巴尼:《法典化及其立法手段》,丁玫译,载《桑德罗?斯齐巴尼教授文集》,中国政法大学出版社2010年版,第57页。

   [4]See ReinhardZimmermann,Codification:The Civilian Experience Reconsidered on the Eve of aCommon European Sales Law,in Codification in InternationalPerspective:Selected Papers from the 2nd IACL Thematic Confernece 13-14(Wen-Yeu-Wang ed.,Springer2014).

   [5]Michael McA uley,Proposal for a Theory and a Method of Recodification,49 Loy.L.Rev.261,266(2003).

   [6]See Julio CésarRivera,The Scope and Structure of Civil Codes,in The Scope and Structure ofCivil Codes 8 (Julio César Rivera ed.,Springer 2013).

   [7]关于解法典化的发生原因,参见陈卫佐:《现代民法典编纂的沿革、困境与出路》,载《中国法学》2014年第5期。

   [8]Jean-Sébastien Borghetti,French Law,in The Scope and Structure of Civil Codes 190 (Julio César Riveraed.,Springer 2013).

   [9]See Julio CésarRivera,The Scope and Structure of Civil Code.Relations with Commercial Law,Family Law,Consumer Law and Private International Law.A Comparative Approach,in The Scope and Structure of Civil Codes 36-37 (Julio César Rivera ed.,Springer 2013).

   [10]See Lado Chanturia,Codification of Private Law in Post-Soviet States of the CIS and Georgia,inCodification in International Perspective:Selected Papers from the 2nd IACLThematic Confernece 93-104 (Wen-Yeu-Wang ed.,Springer,2014).

   [11]See Maria LuisaMurillo,The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems:TowardsDecodification and Recodification,11 J.Transnat'l L.&Pol’y 163,177 (2001).

   [12]See Maria LuisaMurillo,The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems:TowardsDecodification and Recodification,11 J.Transnat'l L.&Pol’y 163,180 (2001).

   [13]对于这两次民法制定,比较法学家茨威格特与克茨将其失败原因归结为,中国曾经在很长时间里认为太多的法律反而会压抑社会进程中的自发精神。参见[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第451页。

   [14]参见梁慧星:《民权法治之路的里程碑---新中国第三次民法起草亲历记》,载《人民政协报》2014年11月6日,第005版。

   [15]参见王汉斌:《关于〈中华人民共和国民法通则 (草案)〉的说明》 (1986年4月2日在第六届全国人民代表大会第四次会议上)。

   [16]例如,对于《经济合同法》,它包含两种不同性质的法律规范,即民法规范和行政法规范。参见王家福、谢怀栻等:《合同法》,中国社会科学出版社1986年版,第151页。

   [17]参见顾昂然:《关于〈中华人民共和国担保法 (草案)〉的说明》 (1995年2月21日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上)。

   [18]参见王兆国:《关于〈中华人民共和国物权法 (草案)〉的说明》 (2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上)。

   [19]参见梁慧星:《中国物权法的制定》,载梁慧星:《中国民事立法评说:民法典、物权法、侵权责任法》,法律出版社2010年版,第61页。

   [20]2000年3月9日,李鹏在九届全国人大三次会议上作常委会工作报告中提出:“在民事主体制度、物权制度、债权制度、知识产权制度、婚姻家庭制度等单项法律基本齐备的基础上,力争在本届人大任期内编纂一部比较完整的民法典。”

   [21]参见梁慧星:《中国物权法的制定》,载梁慧星:《中国民事立法评说:民法典、物权法、侵权责任法》,法律出版社2010年版,第65-67页。

   [22]参见柳随年:《关于〈中华人民共和国农村土地承包法 (草案)〉的说明》 (2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上)。

   [23]有着作认为,“民法通则是我国首创的切合我国实际的一种民事立法体例,是调整我国民事关系和经济关系的基本法”。参见马原主编:《中国民法教程》,人民法院出版社1989年版,第9页。有学者认为,《民法通则》“实际上是我国未来的完整民法典的雏型”。参见《徐开墅民商法论文集》,法律出版社1997年版,第27页。

   [24]See Ergun?zsunay,The Scope and Structure of Civil Codes:The Turkish Experience,in The Scope andStructure of Civil Codes 387-407 (Julio César Rivera ed.,Springer 2013).

   [25]See HiroyasuIshikawa,Codification,Decodification,and Recodification of the JapaneseCivil Code,in The Scope and Structure of Civil Codes 270 (Julio César Riveraed.,Springer 2013).

   [26]对于我国1931年的民法典,梅忠协先生有如此评说:“现行民法,采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法日苏联之陈规,亦尝撷取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕,诚巨制也。”梅忠协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,初版序。

   [27]参见朱广新:《超越经验主义立法:编纂民法典》,载《中外法学》2014年第6期。

   [28]参见梁慧星:《从“三足鼎立”走向统一合同法》,载梁慧星:《民法学说判例与立法研究 (二)》,国家行政学院出版社1999年版,第117-122页。

   [29]参见王汉斌:《关于〈中华人民共和国继承法 (草案)〉的说明》 (1985年4月3日)。

   [30]有学者认为,“西方民法典国家经历了一个先有法典化,继有解法典化的发展过程,中国民法却正处在一个法典化和解法典化交织并存的时代。因此,中国民法并不存在西方民法典国家‘法典化-解法典化’鲜明的对立冲突。”陆青:《论中国民法中的“解法典化”现象》,载《中外法学》2014年第6期。

   [31]最高立法机关明确指出:“新中国成立后,我国曾于1954年、1962年、1979年、2001年先后4次启动民法制定工作,前两次由于各种原因而未能取得实际成果;后两次经认真研究,决定按照‘成熟一个通过一个’的工作思路,先分别制定民事单行法律,条件成熟时再编纂民法典。”张德江:《全国人民代表大会常务委员会工作报告》 (2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上)。

   [32]参见张德江:《在第十二届全国人民代表大会第五次会议上的讲话》 (2017年3月15日)。

   [33]参见《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》 (中共中央办公厅、国务院办公厅印发,2016年12月25日)。

   [34]参见《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》 (中共中央2018年5月印发)。

   [35]参见梁慧星:《从“三足鼎立”走向统一合同法》,载梁慧星:《民法学说判例与立法研究 (二)》,国家行政学院出版社1999年版,第122页。

   [36]参见江泽民:《在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》 (2002年11月8日)。

   [37]参见《统计局:服务业成国民经济第一大产业占GDP比重为51.6%》 (2018年04月14日),载中国网财经 (http://finance.china.com.cn/news/20180414/4602791.shtml),2018年8月2日访问。

   [38]参见谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的建构》,载《中国社会科学》2013年第2期。

   [39]参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》。

   [40]参见薛军:《民法典编纂与法官“造法”:罗马法的经验与启示》,载《法学杂志》2015年第6期。

   [41]参见周江洪:《论民法典透明度的实现及其障碍》,载《法制与社会发展》2015年第6期。

   [42]“人民法院应当……”“人民法院应予支持”“人民法院应不予支持”等是司法解释表达规则的常用语式。

   [43]参见薛军:《中国民法典编纂:观念、愿景与思路》,载《中国法学》2015年第4期。

   [44]参见谢鸿飞:《民法典与特别民法关系的建构》,载《中国社会科学》2013年第2期;茅少伟:《寻找新民法典:“三思”而后行---民法典的价值、格局与体系再思考》,载《中外法学》2013年第6期;邱本:《论民事生活与民法典》,载《法制与社会发展》2015年第4期。

   [45]申卫星教授认为,“民法的固有品性乃在于保障人权、维护人性,推动人的成长和发展”。申卫星:《中国民法典的品性》,载《法学研究》2006年第3期。

   [46]参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 (2013年11月12日)。

   [47]参见李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则 (草案)〉的说明》 (2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上)。

   [48]参见李永军:《我国未来民法典应坚持规范属性》,载《政法论丛》2016年第2期。



文章来源:《比较法研究》2018年第6期

本文责编:陈冬冬
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转引日期:2019年3月17日

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